Il D.L. 29 dicembre 2022, n. 198 (decreto “Milleproroghe”), convertito con modificazioni in legge 24 febbraio 2023, n. 14 (G.U. n. 49 del 27 febbraio 2023), al comma 9 dell’art. 3 rinnova la possibilità di sterilizzare le perdite di esercizio di natura civilistica, considerato il perdurare degli effetti derivanti da pandemia e dal conflitto in Ucraina ancora in essere.
Si tratta anche in questo caso di una proroga di normativa già esistente che viene riproposta per la terza volta (per i bilanci 2020, ai sensi dell’art. 6 D.L. n. 23/2020 e per i bilanci 2021 ai sensi dell’art. 3. comma 1-ter, D.L. n. 228/21).

Indice

1. Effetti della sterilizzazione e obblighi informativi
2. Termini per il ripiano delle perdite
3. Questioni interpretative
4. Criticità: impatti della sterilizzazione delle perdite sulla continuità aziendale
5. L’intervento degli strumenti di regolazione della crisi

1. Effetti della sterilizzazione e obblighi informativi

Come per il 2020 e 2021, è stato confermato che per le perdite emerse nell’esercizio in corso al 31 dicembre 2022 non trovano applicazione, fino alla chiusura del quinto esercizio successivo, alcune norme del Codice civile e precisamente:

1. gli artt. 2446, commi 2 e 3 (per le S.p.A.), e 2482-bis, commi 4, 5, 6 (per le S.r.l.) del Codice civile, riguardanti gli obblighi di riduzione del capitale in presenza di perdite superiori a un terzo;
2. gli artt. 2447 (per le S.p.A.) e 2482-ter (per le S.r.l.) del Codice civile, riguardanti l’obbligo di ricapitalizzazione quando le perdite riducono il capitale sociale al di sotto dei limiti legali;
3. le cause di scioglimento delle società di capitali per riduzione del capitale sociale al di sotto del minimo legale e delle cooperative per perdita di capitale sociale, di cui rispettivamente all’art. 2484, primo comma, numero 4), e all’art. 2545-duodecies del Codice civile.

ATTENZIONE: Si evidenzia che rimangono fermi gli obblighi di informativa previsti dal primo comma dell’art. 2446 c.c. e dai commi 1, 2 e 3 dell’art. 2482-bis c.c. Ne consegue che gli amministratori e, in caso di loro inerzia, il collegio sindacale, quando risulta che il capitale è diminuito di oltre un terzo in conseguenza di perdite, devono senza indugio convocare l’assemblea per gli opportuni provvedimenti.

All’assemblea deve essere sottoposta una relazione degli amministratori sulla situazione patrimoniale della società che illustri anche le prospettive e le modalità di recupero delle perdite, da allegare con le osservazioni del collegio sindacale o dei soggetti incaricati alla revisione dei conti.

La relazione e le osservazioni devono restare depositate in copia nella sede della società durante gli otto giorni che precedono l’assemblea, perché i soci possano prenderne visione. Nell’assemblea gli amministratori devono dare conto dei fatti di rilievo avvenuti dopo la redazione della relazione.

Come è avvenuto per il 2020 e il 2021, la novella contiene il riferimento “all’esercizio in corso al 31 dicembre 2022”. Ciò significa che anche le società con esercizio a cavallo d’anno, possono beneficiare della sterilizzazione delle perdite 2022. È il caso, per esempio, delle società con esercizio sociale dal 1° luglio 2022 al 30 giugno 2023.

2. Termini per il ripiano delle perdite

In merito alla copertura delle perdite, si può richiamare l’interpretazione fornita dal MISE, con la circolare del 29 gennaio 2021, laddove è stato puntualizzato come la formulazione dell’art. 6, a seguito delle novità intervenute con la Legge di Bilancio 2021, offra un’indicazione più precisa circa le reali intenzioni perseguite dal legislatore con l’intervento emergenziale di aprile (D.L. n. 23/2020).

In tal modo, il riferimento alle “perdite emerse nell’esercizio in corso alla data del 31 dicembre 2020” (leggasi 31 dicembre 2022), sembrerebbe chiarire che “oggetto della nuova disposizione siano unicamente le perdite emerse nell’esercizio 2020 (oggi esercizio 2022) (o negli esercizi non coincidenti con l’anno solare ricomprendenti la data del 31 dicembre 2020)”.

Ora, a seguito delle modifiche normative introdotte negli anni precedenti e con il decreto “Milleproroghe” in esame, si può confermare che detta disciplina derogatoria vale solo per gli anni 2020, 2021 e 2022.

Pertanto, considerata l’ulteriore proroga della normativa sarà l’assemblea che approverà il bilancio dell’esercizio 2027 a dover prendere i provvedimenti necessari per ripianare le perdite.

3. Questioni interpretative

Fin dalla sua prima formulazione la normativa ha formato oggetto di molte interpretazioni e criticità (Lettera circolare Min. Sviluppo Economico 29 gennaio 2021, n. 26890, Assonime, Consiglio Notarile di Milano, Consiglio Notarile del Triveneto, Consiglio Nazionale del Notariato – Studio n. 88-2021/I, ecc)

In particolare, gli argomenti che hanno destato maggior interesse per gli studiosi fanno riferimento a:

• A quali perdite si riferisce la nuova norma?
• Sterilizzazione al lordo o al netto delle riserve?
• Come comportarsi in caso di perdite inferiori al terzo nel bilancio 2020?

Grazie al supporto degli orientamenti della dottrina più accreditata alcune questioni sono state risolte.

Perdite oggetto della sospensione

Per quanto riguarda le perdite oggetto della sospensione, nella sua prima versione l’art. 6 del D.L. n. 23/2020 prendeva in considerazione le “perdite di capitale”, ossia le perdite emerse in qualunque epoca che non essendo assorbite da riserve incidevano sul capitale nominale. Il suo criterio di attivazione era dunque “patrimoniale”.

Nella successiva disposizione, la versione aggiornata prende invece in considerazione le “perdite di esercizio”, ossia il risultato economico negativo di un singolo esercizio sociale (quello ritenuto “anomalo” a causa dell’emergenza Covid), al lordo di eventuali riserve in grado di compensarlo o ridurlo.

ATTENZIONE: Il nuovo criterio di attivazione della norma è dunque “economico” e non più “patrimoniale”. Secondo tale approccio la perdita oggetto di sterilizzazione è quella complessiva che emerge dal conto economico del bilancio relativo all’esercizio, come anche riportata alla voce IX del passivo dello stato patrimoniale di detto bilancio, e non solo quella parte di esse che incide sul capitale nominale in quanto non assorbita da eventuali riserve di patrimoni.

Valutazione delle perdite da sterilizzare

Per quanto concerne la valutazione delle perdite da sterilizzare l’arco temporale da prendere in considerazione dipende ovviamente dalle scelte statutarie approvate dalle singole società sulla data di chiusura dell’esercizio.

ATTENZIONE: Come per le precedenti edizioni della normativa, fondamentale è l’informativa da riportare in Nota Integrativa, in particolare per le società che hanno già beneficiato della sterilizzazione delle perdite di esercizio precedenti.

Il comma 4 prevede infatti che le perdite emerse negli esercizi in corso (2020, 2021 e 2022) debbano essere distintamente indicate nella nota integrativa con specificazione, in appositi prospetti, della loro origine nonché delle movimentazioni intervenute nell’esercizio.

4. Criticità: impatti della sterilizzazione delle perdite sulla continuità aziendale

Va ricordato che il D.L. n. 198/2022 (“Milleproroghe”) non ha previsto la deroga alla valutazione della continuità aziendale secondo la normativa ordinaria, motivo per cui, in caso di azzeramento del capitale, gli amministratori e i soci dovranno porre l’opportuna attenzione affinché tale principio civilistico sia comunque garantito sul bilancio 2022.

È pertanto imprescindibile incardinare la possibilità di sterilizzare le perdite di esercizio all’interno di un più ampio scenario pieno di incognite: a partire dal presupposto della continuità aziendale, passando per le condotte che gli amministratori dovrebbero tenere in un simile contesto, fino ad arrivare a profili di responsabilità degli stessi amministratori e soprattutto dei membri degli organi di controllo.

Per quanto concerne la prima questione, quella del going concern, è doveroso domandarsi: può una società ritenersi un complesso economico funzionante destinato a produrre reddito quantomeno in un arco temporale di 12 mesi visto e considerato che si è avvalsa delle disposizioni in commento rinviando qualsiasi decisione di copertura delle perdite che potrebbero avere azzerato il capitale? Oppure dato che si trova a operare con un capitale negativo, a fronte del cumulo delle perdite sterilizzate, potrà sfociare in procedure concorsuali?

A fronte di ciò è necessario che l’organo amministrativo si cimenti nell’arduo compito di valutare la capacità della società di operare in continuità. Ma non è tutto: come correttamente osservato dal Consiglio Nazionale del Notariato nello Studio n. 88-2021/I “le scelte degli amministratori, peraltro sempre da scrutinare in ossequio alla Business Judgment Rule, con una valutazione effettuata ex ante e tenendo conto del contesto di estrema incertezza in cui attualmente si opera, nonché alla luce dei criteri di cui all’art. 2086 c.c., dovranno considerare le effettive prospettive di recupero, nell’orizzonte di un riassorbimento delle perdite rilevanti entro il quinquennio, che deve risultare perlomeno probabile, in base agli elementi disponibili nel momento in cui si assume la decisione”.

Non vi è alcun dubbio che nelle S.r.l, S.p.a. e S.a.p.a. il capitale sociale ha una funzione essenziale (funzione che nelle società di persone non esiste in quanto il capitale sociale in senso stretto non esiste, ma è considerato solo come mezzo finanziario per l’esercizio dell’attività economica). Nelle società di capitali, il capitale sociale è utilizzato come termometro e indice dell’andamento economico.

Una società che non ha variazioni di capitali si presuppone che essa sia sana. Una società che ha frequenti decrementi di capitale è una società con evidenti problemi. Se il capitale subisce una perdita rilevante, esso deve essere ridotto e in alcune circostanze più gravi la società deve essere ricapitalizzata o sciolta perché non ha più le sostanze economiche necessarie per continuare la propria attività. Questo meccanismo permette ai terzi, che investono oppure operano economicamente con la società, di comprendere la salute della società.

Si ricordi al riguardo come ai sensi dell’art. 13, comma 2, del D.Lgs. n. 14/2019 (CCI), il CNDCEC abbia prodotto il documento “Crisi d’Impresa. Indice di Allerta”, del 20 ottobre 2019, in cui si ha evidenza dell’importanza dell’indicatore del Patrimonio Netto per misurare l’equilibrio patrimoniale e delle società e, come riportato nello stesso documento, “il Patrimonio Netto negativo costituisce un pregiudizio per la continuità aziendale”.

La deliberazione della sospensione degli obblighi di cui gli artt. 2447 e 2482-ter c.c. deve essere chiaramente assunta sulla base di previsioni quanto più possibile prudenti ed equilibrate, anche nell’interesse dei creditori.

ATTENZIONE: Nella relazione ai sensi dell’art. 2446, comma 1 c.c., gli amministratori dovranno pertanto dimostrare l’utilità della sospensione degli obblighi codicistici rispetto a differenti interventi – tra cui anche l’immediato supporto finanziario dei soci – da effettuare nella prospettiva della continuità senza posticipazione alla chiusura del quinto esercizio successivo.

5. L’intervento degli strumenti di regolazione della crisi

In quest’ottica, gli amministratori non dovranno trascurare di vagliare con attenzione le opportunità e i vantaggi che potrebbero derivare, anche nell’interesse dei creditori oltre che dei soci, dalla presentazione di un’istanza per la composizione negoziata di cui all’art. 2 del D.L. n. 118/2021 ovvero dall’adozione di altro strumento di regolazione della crisi disciplinato nell’ordinamento.

L’istanza per la composizione negoziata può essere presentata anche se la società si trova in condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che ne rendono probabile la crisi, vale a dire in situazioni che vengono tradizionalmente indicate come di pre-crisi (c.d. twilight zone).

Perdite rilevanti che riducano il capitale sociale al di sotto del minimo legale emerse nel corso degli esercizi di riferimento potrebbero rappresentare un campanello d’allarme per la tenuta della continuità aziendale: la composizione negoziata consente di poter sospendere gli obblighi codicistici di riduzione e di aumento del capitale e le cause di scioglimento con riferimento a tutte le perdite rilevanti, non solo quelle emerse negli esercizi in corso al 31 dicembre 2020 o al 31 dicembre 2021, e al 31 dicembre 2022, previa valutazione delle possibilità di risanamento da perseguire tramite la condivisione con i creditori di proposte che consentano alla società di ripristinare il capitale minimo alla conclusione delle trattative.

Ai sensi dell’art. 8 del D.L. n. 118/2021, unitamente alla presentazione dell’istanza di nomina dell’esperto, o con una dichiarazione presentata successivamente durante le trattative tramite la piattaforma telematica, l’organo di amministrazione può dichiarare che sino alla conclusione delle trattative, o sino all’archiviazione dell’istanza di composizione negoziata, non trovano applicazione gli artt. 2446, secondo e terzo comma, 2447, 2482-bis, quarto, quinto e sesto comma, e 2482-ter c.c. e non si verifica la causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale di cui agli artt. 2484, primo comma, n. 4), e 2545-duodecies c.c.

A tali fini, l’istanza o la successiva dichiarazione sono pubblicati nel registro delle imprese e gli effetti della disapplicazione delle disposizioni codicistiche richiamate decorrono dalla pubblicazione.

ATTENZIONE: Non è previsto alcun intervento autorizzatorio da parte del tribunale.

La possibilità di fruire delle sospensioni degli obblighi di ripianamento e ricapitalizzazione, può essere ricordata dall’esperto all’imprenditore sin dal loro primo incontro. Decorsi i termini per le trattative o in caso di archiviazione dell’istanza, qualora le perdite permangano o il capitale sociale non sia riportato al di sopra dei limiti previsti dall’ordinamento, torna ad applicarsi la normativa codicistica generale dettata per il ripianamento delle perdite, così come quella relativa allo scioglimento della società per la riduzione del capitale sociale al di sotto del limite legale.

L’esperto, durante la fase di formulazione delle proposte ai soggetti interessati da parte della società, è tenuto  a ricordare la  necessità che le proposte siano idonee al rispetto del minimo legale del capitale sociale al momento della conclusione dell’accordo, fatte salve le disposizioni speciali.

Poiché la sospensione di cui all’art. 8 D.L. n. 18/2021 opera con riguardo a tutte le perdite di capitale rilevanti, dall’ammontare delle perdite andranno scomputate quelle già sterilizzate e compiutamente individuate in nota integrativa; il piano di risanamento predisposto con l’ausilio dell’esperto potrebbe prevedere interventi per ripianare le perdite “sterilizzate”.